全国首例因非法代孕而引发的抚养权纠纷案件，11月16日在上海市第一中级人民法院二审公开开庭审理。法院未当庭做出判决。

一审判祖父母获抚养权

上海一对夫妇，因妻子小杨不能怀孕，便使用不合法的代孕方法诞下一对龙凤胎。四年后，丈夫小罗突发疾病猝然离世。小罗的父母对儿媳小杨手上的一份证明小罗和两个孩子是亲子关系的鉴定有了怀疑，因为鉴定没有提小杨和两个孩子的亲子关系。最终他们闹明白，原来小杨不仅不是两个孩子的孕母，也不是卵子的提供者。于是罗爸罗妈把小杨告上法庭，主张小杨与两个孩子没有任何血缘关系，要求由他们取得两个孩子的抚养权。小杨则坚决表示宁愿放弃财产也要得到抚养权。于是，一起所谓“全国首例代孕双胞胎抚养权纠纷案件”在上海市闵行区人民法院上演了。

2014年7月29日，上海市闵行区人民法院一审宣判，法院认为：小杨与两个孩子既不存在血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，因此判决，小罗的父母（孩子祖父母）享有抚养权。

从上海闵行区法院的判决中，我们看到法院并不认可社会学意义上的母亲的存在。法院认为小杨要想取得孩子母亲的身份，她就必须对孩子的出生有生物学意义上的贡献，要么提供卵子，要么是分娩的孕母。同时法院还强调，代孕在我国是不具合法性的行为，不能因此取得对孩子的抚养资格。

不过，小杨觉得一审判决并没有秉承未成年人利益最大化原则，因此上诉至上海市第一中级人民法院，要求撤销原审判决。11月16日，上海市第一中级人民法院二审公开开庭审理了此案。法庭并未当庭宣判。笔者将持续关注。

代孕非法

是否影响母亲资格的取得？

原卫生部2001年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》确实禁止买卖精子和实施代孕，但这一公法上的规定是否能对私法上的亲属关系构成影响，在法律界是有争议的。且这一规定的责任主体是擅自开展有关技术的医疗机构，对参与代孕的非专业人员其实并无处罚的规定。

更重要的是，禁止代孕的原因是因为我国社会尚未做好处理其所带来的诸多问题的准备，而非不能生育者寻求代孕的愿望存在不正当性。所以对已经实际发生的代孕，应当处罚有关医疗机构，但不宜因此剥夺当事人的亲属权利。

（文中人物均为化名）